- Vertragsgegenstand und Vertragsbestandteile
1) Diese Allgemeinen Vertragsbedingungen (im Folgenden AVB) regeln Leistungen, mittels derer der „Auftraggeber“ „Produkte“ wie z.B. Hardware (IaaS) oder „Software“ (SaaS) oder Kombinationen aus beidem (Hosting) oder Flächen in einem Rechenzentrum (Collocation) anmietet.
2) Sicherheitshinweis: Es ist zu berücksichtigen, dass es bei einem Eingriff in IT-Produkte zu Datenverlusten kommen kann. Es wird deshalb dringend empfohlen, dass der „Auftraggeber“ vor der Erbringung jeder Serviceleistung eine komplette Datensicherung durchführt, deren Qualität überprüft und erst folgend die Wartungsarbeiten vorgenommen werden.
3) Vertragsbestandteile sind:
a) Der jeweilige „Leistungsschein“, welcher Leistungen, technische Anforderungen, Preise etc. regelt.
b) Diese AVB, die die rechtlichen Bedingungen des Vertrags betreffen.
c) Die Anlagen des jeweiligen „Leistungsscheins“.
4) Die AVB des „Auftragnehmers“ gelten ausschließlich. AVB des „Auftraggebers“ werden nicht Vertragsbestandteil.
5) Definitionen
a) „Auftraggeber“: Der jeweilige Nutzer des „Produkts“, der entweder seinen Angestellten oder seinen berechtigten Mitarbeitern die „Produkte“ zum Gebrauch überlassen darf.
b) „Auftragsverarbeitung“: Ist die „Auftragsverarbeitung“ im gesetzlichen Sinne. Die erforderlichen Dokumentationen sind aus dem jeweiligen „Leistungsschein“ zu ersehen.
c) „Betriebsverantwortung“: Das „System“ besteht aus dem jeweils zur Verfügung gestellten „Produkt“ als auch der für den Betrieb erforderlichen „Systemumgebung“. Der „Auftragnehmer“ hat keine Verantwortung für die Verfügbarkeit des „Systems“, es sei denn, etwas anderes wäre in dem jeweiligen „Leistungsschein“ vereinbart. Das „Produkt“ kann nur richtig funktionieren, wenn das „System“ richtig funktioniert. Nur wenn das „System“ von dem „Auftragnehmer“ allein administriert wird, kann er die „Betriebsverantwortung“ übernehmen.
d) „Daten“: Elektronisch gespeicherte Informationen, die der „Auftraggeber“ mit dem „Produkt“ verarbeitet.
e) „Dritter“: Jeder andere, dem durch den „Auftragnehmer“ keine Rechte zur Nutzung des „Produkts“ überlassen werden.
f) „Dokumentation“: Bedienungsanleitung für das „Produkt“. Diese wird dem „Auftraggeber“ ebenso wie das „Produkt“ auf dem Server des „Auftragnehmers“ online stets in aktueller Version zur Verfügung gestellt.
g) „Individualsoftware“: Ist die im Auftrag des „Auftraggebers“ erstellte „Software“.
h) „Knotenpunkt“: Schnittstelle oder der Übergabepunkt von dem jeweiligen Rechenzentrum des „Auftragnehmers“ zu Datennetzen bzw. in Datennetze, die rechtlich nicht dem „Auftragnehmer“ zuzuordnen sind, wie insbesondere dem Internet oder Datennetzen des „Auftraggebers“.
i) „Leistungsschein“: Das Dokument „Leistungsschein“, das den individuellen Vertrag wiedergibt, der zwischen dem „Auftraggeber“ und dem „Auftragnehmer“ geschlossen wird. Der Vertrag besteht aus dem jeweiligen „Leistungsschein“ samt seiner Anlage(n) und diesen AVB.
j) „Mangel“: Der gesetzliche Begriff für eine Störung oder Fehlfunktion des „Produkts“ oder einer vom „Auftragnehmer“ im Rahmen des Werkvertragsrechts zu erbringenden Leistung, die der „Auftragnehmer“ zu vertreten hat.
k) „Produkt“: Der im jeweiligen „Leistungsschein“ verwendete Begriff für „Software“, Hardware oder Kombination aus beiden, die dem „Auftraggeber“ für die Laufzeit des „Leistungsscheins“ überlassen wird oder Gegenstand der im „Leistungsschein“ genannten Serviceleistungen ist.
l) „Release“: Oberbegriff für neue Softwareversionen, die dem „Auftraggeber“ zur Verfügung gestellt werden.
m) „Releasevertrag“: Ein von dem „Leistungsschein“ separater, zwischen dem „Auftraggeber“ und dem jeweiligen Hersteller / Lieferanten der „Software“ des „Auftraggebers“ geschlossener Vertrag, aufgrund dessen sich der jeweilige Hersteller / Lieferant verpflichtet, für die jeweils in dem „Releasevertrag“ genannte „Software“ neue „Releases“ zu liefern. Die „Releases“ dienen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der „Software“ oder zu deren Verbesserung.
n) „Software“: Der Begriff für die vom „Auftragnehmer“ gelieferte oder erstellte „Software“.
o) „Standardsoftware“: Die unabhängig von einem Auftragsverhältnis zu dem „Auftraggeber“ entstanden ist.
p) „Supportarbeiten“: Arbeitsleistungen des „Auftragnehmers“, mittels derer versucht wird, den aufgetretenen „technischen Fehler“ zu beseitigen oder eine akzeptable Umgehungsmöglichkeit zu realisieren.
1st Level Support: Auftretende „technische Fehler“ werden von dem Helpdesk des „Auftragnehmers“ als erste Anlaufstelle aufgenommen und dokumentiert. Das Helpdesk gibt dem „Auftraggeber“ Hinweise darüber, wie man den „technischen Fehler“ durch eine geänderte Bedienung oder durch andere Maßnahmen, die durch Hinweise an den „Auftraggeber“ erfolgen, lösen kann.
2nd Level Support: Auftretende „technische Fehler“ werden von dem Helpdesk des „Auftragnehmers“ aufgenommen und dokumentiert. Der „technische Fehler“ lässt sich nicht im Wege des 1st Level Supports lösen. Der „Auftragnehmer“ versucht, den Fehler durch eine andere Konfiguration der Hard- / oder „Software“ des „Auftraggebers“ zu beseitigen oder durch einen Workaround zu beheben. Die Anwendungssoftware kann nicht im Rahmen des 2nd Level Supports verändert werden.
Dies kann nur im Rahmen des 3d Level Supports geschehen, sofern der „Auftragnehmer“ selbst die „Software“ hergestellt hat oder er die Lizenzen zur Bearbeitung von dem Hersteller erhalten hat.
q) „System“: Besteht aus dem jeweils zur Verfügung gestellten „Produkt“ wie auch der für den Betrieb erforderlichen „Systemumgebung“. Das „System“ besteht meist aus Datenbanken, Schnittstellen, Software und Hardware etc.
r) „Systemumgebung“: Die technische Umgebung, die zum ordnungsgemäßen Betrieb des „Produkts“ erforderlich ist. Die erforderliche und empfohlene „Systemumgebung“ ist in der jeweiligen Leistungsbeschreibung des „Produkts“ dokumentiert, eine ohne Zustimmung des „Auftragnehmers“ erfolgende Veränderung der „Systemumgebung“ kann zu einem „technischen Fehler“ führen.
s) „Technischer Fehler“: „Technischer Fehler“ bedeutet, dass die dem „Auftraggeber“ zur Verfügung gestellten „Systeme“, Dienste oder Leistungen nicht verfügbar sind oder die „Produkte“ falsche Ergebnisse liefern, ohne dass der „Auftragnehmer“ dies zu verantworten hat.
t) „Technisches System“: Der Oberbegriff für Kombinationen aus „Software“ und überlassener Hardware. Die einzelnen Komponenten des jeweiligen „technischen Systems“ sind in dem jeweiligen „Leistungsschein“ und seinen Anlagen beschrieben.
u) „Update“: „Update“ bezeichnet eine zur Korrektur oder Umgehung von „technischen Fehlern“ entwickelte „Software“, die dem „Auftraggeber“ von dem „Auftragnehmer“ zur Verfügung gestellt wird. Das Ziel eines „Updates“ ist die schnellstmögliche Bereitstellung einer Fehlerkorrektur. Jedes „Update“ ist durch seine Versionsnummer eindeutig identifizierbar. Ein „Update“ kann nur auf einem eindeutig benannten „Upgrade“ installiert werden.
v) „Upgrade“: „Upgrade“ bezeichnet eine neue „Software“, die gegenüber der vorhergehenden „Software“ einen Leistungs- und / oder Funktionszuwachs enthält. „Upgrades“ werden dem „Auftraggeber“ von dem „Auftragnehmer“ zur Verfügung gestellt, nachdem sie durch den „Auftragnehmer“ freigegeben wurden.
2. Verfügbarkeiten, Sicherungs- und Wartungsfenster
1) Für die Verfügbarkeiten, Sicherungs- und Wartungsfenster des „Produkts“ gelten die Regelungen des jeweiligen „Leistungsscheins“.
2) Die Verfügbarkeit des „Produkts“ ist die Zeitspanne, in der der „Auftraggeber“ das „Produkt“ nutzen kann. Von dieser Zeitspanne abzuziehen sind die Zeiten, in denen das „Produkt“ dem „Auftraggeber“ nicht in dem vereinbarten Umfang zur Verfügung steht. Solche Zeiten entstehen primär durch Wartungsarbeiten, die in den jeweiligen „Leistungsscheinen“ angegeben sind, können aber auch durch nicht vom „Auftragnehmer“ zu vertretene Akte höherer Gewalt wie z.B. Malwareattacken verursacht werden.
3. Mitwirkungspflichten des „Auftraggebers“
1) Der „Auftraggeber“ wird den „Auftragnehmer“ durch die Erfüllung der in dem jeweiligen „Leistungsschein“ genannten Leistungspflichten unterstützen.
Er wird unabhängig von den in dem jeweiligen „Leistungsschein“ dokumentierten Beistellungs- und Mitwirkungspflichten die folgenden allgemeinen Mitwirkungspflichten erbringen.
a) Er wird
– während der Vertragslaufzeit schriftlich einen Verantwortlichen und mindestens einen Vertreter benennen, der alle für die Zwecke der Durchführung dieser Vereinbarung erforderlichen Entscheidungsbefugnisse und Vollmachten besitzt;
– bei Fehlermeldungen die aufgetretenen Symptome und Probleme beobachten und den „Auftragnehmer“ von diesen Störungen unverzüglich in Kenntnis setzen. In jedem Fall muss eine Störungsmitteilung des „Auftraggebers“ folgende Informationen beinhalten:
- „Auftraggeber“-Name (Firma),
- Aktueller Ansprechpartner und Erreichbarkeit,
- Leistungsort (Straße, Nummer, PLZ, Ort),
- Beschreibung der Störung (sporadisch oder permanent),
- den Umfang der Leistungsbeeinträchtigung;
den für die Durchführung der Leistungen von dem „Auftragnehmer“ beauftragten Mitarbeitern Zugang zu den betroffenen „Produkten“ gewähren;
b) Der „Auftraggeber“ gestattet dem „Auftragnehmer“ den Zugang zum „Produkt“ bzw. zur „Software“ über geeignete Datenleitungen. Er stellt die hierfür notwendigen Verbindungen gemäß den internen Richtlinien des „Auftraggebers“ her. Mehrkosten bei dem „Auftragnehmer“ durch abweichende Fernverbindungen werden vom „Auftraggeber“ getragen.
c) Der „Auftraggeber“ ist verpflichtet, die ihm zur Verfügung gestellten Zugangsdaten gegenüber unbefugten „Dritten“ geheim zu halten und sicher vor dem Zugriff durch „Dritte“ aufzubewahren.
4. Vergütung
1) Die Höhe der Vergütung richtet sich nach dem jeweiligen „Leistungsschein“ und ist nach dem dort geregelten Modus ohne Abzüge zu zahlen. Die dort genannten Beträge sind Nettobeträge.
2) Die Kosten für die Beistellungen durch den „Auftraggeber“, wie insbesondere die Anbindung des „Auftraggebers“ an Datennetze durch (z.B. Deutsche Telekom AG oder andere Carrier) sind nicht Bestandteil dieser AVB bzw. des jeweiligen „Leistungsscheins“.
3) Laufende Kosten gelten ab dem Moment der Abrufbarkeit des „Produkts“ oder der Erbringung der jeweiligen Serviceleistungen.
4) Der „Auftragnehmer“ behält sich die Geltendmachung von Zurückhaltungsrechten gegenüber dem „Auftraggeber“ im Falle von Zahlungsrückständen aus demselben Vertragsverhältnis vor. Dem „Auftraggeber“ wird ein entsprechender Warnhinweis erteilt, wenn sich der „Auftragnehmer“ die Nutzbarkeit des „Produkts“ vorbehält und von der Zahlung der offenen Posten abhängig macht. Alternativ kann der „Auftraggeber“ im Falle von Zahlungsrückständen auch telefonisch und / oder postalisch auf die Abschaltung des „Produkts“ im Falle des Nichtbezahlens offener Posten hingewiesen werden.
5) Der „Auftragnehmer“ ist berechtigt, die Entgelthöhe 12 Monate ab dem Zeitpunkt der Eingehung des Vertrags bzw. dem Zeitpunkt der letzten Erhöhung um einen angemessenen Betrag, maximal aber 5 %, unter der Bedingung zu ändern, dass er dies dem „Auftraggeber“ spätestens sechs Wochen vor Inkrafttreten der Änderung schriftlich mitteilt, sofern in dem jeweiligen „Leistungsschein“ nichts anderes geregelt ist.
6) Der „Auftraggeber“ ist außerdem verpflichtet, das Nutzungsentgelt zu zahlen, das durch die befugte oder unbefugte Nutzung des Zugangs durch „Dritte“ zu dem „Produkt“ entstanden ist, es sei denn, er hat die Nutzung nicht zu vertreten. Dem „Auftraggeber“ obliegt der Nachweis, dass er die Nutzung nicht zu vertreten hat.
5. Haftung
1) Die Haftung für einfach oder leicht fahrlässig verursachte Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche wird der Höhe nach auf denjenigen Umfang beschränkt, der dem Risikoumfang entsprach, der für den „Auftraggeber“ bei der Eingehung des jeweiligen „Leistungsscheins“ bestand und der für den „Auftragnehmer“ erkennbar war.
2) Die Ansprüche verjähren 12 Monate ab dem Zeitpunkt, in dem der „Auftraggeber“ das Bestehen eines „Mangels“ kannte oder ab dem Zeitpunkt, in dem der „Auftraggeber“ ohne grobe Fahrlässigkeit von den Umständen des „Mangels“ hätte Kenntnis erlangen und diesen melden müssen. Diese Verjährungsfristen gelten nicht in den Fällen, in denen der „Auftraggeber“ wegen des „Mangels“ Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung von Leib, Leben oder Gesundheit geltend macht, und / oder in den Fällen in denen der „Auftraggeber“ geltend machen will, dass der „Mangel“ grob fahrlässig oder vorsätzlich und / oder infolge der Verletzung einer Garantiezusage entstanden ist. Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz bleiben unberührt.
6. Höhere Gewalt
1) Wird der „Auftragnehmer“ an der Erfüllung seiner Verpflichtungen bei der Zurverfügungstellung der Nutzungsmöglichkeit des „Produkts“ durch den Eintritt von unvorhersehbaren, außergewöhnlichen Umständen gehindert, die er trotz der ihm zumutbaren Sorgfalt nicht abwenden kann, z.B. bei Betriebsstörungen, behördliche Eingriffe, Energieversorgungsschwierigkeiten, Virenangriffe, Hackerangriffe, Streik oder Aussperrung, sei es, dass diese Umstände im Bereich des „Auftragnehmers“ oder im Bereich seiner Subunternehmer eintreten, verlängert sich, wenn die Leistung nicht endgültig unmöglich wird, die Frist für die Erbringung der Leistung in angemessenem Umfang, maximal aber um die Zeitspanne von acht Wochen. Ist eine Leistung auch nach Ablauf der vorgenannten Frist wegen desselben ununterbrochen andauernden Ereignisses höherer Gewalt ausgeschlossen, so gilt diese als unmöglich.
2) Wird durch die oben genannten Umstände die Leistung länger als zwei Wochen unmöglich, so wird der „Auftragnehmer“ von seinen Leistungsverpflichtungen befreit. Das Recht des „Auftraggebers“, den jeweiligen „Leistungsschein“ zu kündigen, wenn ihm anderenfalls unzumutbare Nachteile entstehen bleibt unberührt.
7. Subunternehmervorbehalt und Verbot der Direktbeauftragung
1) Der „Auftragnehmer“ hat die Möglichkeit, dem „Auftraggeber“ eine Liste zu übergeben, die die Subunternehmer aufführt, mit denen der „Auftragnehmer“ ständig zusammenarbeitet. Der „Auftraggeber“ hat die Möglichkeit, dem „Auftragnehmer“ die Zustimmung zur Beauftragung einzelner Subunternehmer zu verweigern. Die Verweigerung darf nicht ohne billigen Grund geschehen. Der „Auftragnehmer“ haftet für das Verschulden des eingeschalteten Subunternehmers wie für eigenes Verschulden und ist für die Einhaltung der datenschutzrechtlichen und IT- Sicherheitsrechtlichen Vorschriften verantwortlich.
2) Nach der DSGVO besteht für den „Auftragnehmer“ die Verpflichtung der Offenlegung der Subunternehmer. Der „Auftraggeber“ verpflichtet sich mit Abschluss des jeweiligen „Leistungsscheins“ für dessen Laufzeit und eine darüber hinaus gehende Periode von 12 Monaten, es zu unterlassen einen Vertrag mit dem jeweils genannten Subunternehmer über die Erbringung vertragsgegenständlicher Leistungen abzuschließen. Bei Zuwiderhandlung des „Auftraggebers“ fällt eine Vertragsstrafe an, deren Höhe im Einzelfall durch den „Auftragnehmer“ festzulegen und die durch den „Auftraggeber“ zu bezahlen ist. Der „Auftraggeber“ hat das Recht, die Höhe der Vertragsstrafe durch das jeweils zuständige Landgericht prüfen zu lassen. Daher wird die Vertragsstrafe, die durch den „Auftragnehmer“ festgelegt wird, in jedem Fall nicht weniger als 5.00,00 Euro und nicht mehr als 25.000,00 Euro betragen.
8. Vertragsdauer und Kündigung
1) Grundsätzlich ergeben sich Beginn, und ordentliche Kündigungsmöglichkeiten des jeweiligen Vertragsverhältnisses aus dem jeweiligen „Leistungsschein“.
2) Sofern im jeweiligen „Leistungsschein“ nichts anderes vereinbart wird, gilt: Der jeweilige „Leistungsschein“ wird für unbeschränkte Zeit geschlossen. Sofern nicht eine der beiden „Vertragsparteien“ drei Monate vor dem jeweiligen Ende der Laufzeit schriftlich kündigt, verlängert sich die Vereinbarung stillschweigend um weitere 12 Monate und die Zeitspanne bis zum 31.12 des Jahres, in dem der Vertrag ohne Verlängerung beendet würde. Die folgenden Laufzeiten beginnen dann jeweils am 1.1. und enden am 31.12. eines Jahres.
9. Datenschutz
Die Vereinbarungen der „Vertragsparteien“ über den Datenschutz und die Geheimhaltung in Bezug auf personenbezogene „Daten“ sind in der Anlage AV des jeweiligen „Leistungsscheins“ gesondert geregelt.
Die Analyse der bestehenden Risiken und die angemessene technische Absicherung dieser Risiken für personenbezogene Daten ist Sache des „Auftraggebers“ und – falls der „Auftragnehmer“ als Auftragsverarbeiter fungiert – von beiden „Vertragsparteien“. Um diese Risiken abschätzen zu können, muss der „Auftraggeber“ dem „Auftragnehmer“ zunächst die relevanten Dokumentationen übergeben, aus denen sich die Zwecke der Datenverarbeitung, die Betroffenen und die Datenkategorien ergeben. Danach wird der „Auftragnehmer“ eine kostenpflichtige Analyse in Höhe von maximal einem Tagessatz (ggf. einzufügen auf welcher Berechnungsgrundlage) durchführen. Sofern die Analyse zu dem Ergebnis kommt, dass besondere technische und / oder organisatorische Maßnahmen zu ergreifen sind, die von dem Standard abweichen, wird der „Auftragnehmer“ dem „Auftraggeber“ ein entsprechendes Angebot unterbreiten.
Ohne eine entsprechende Vereinbarung wird der „Auftragnehmer“ dem „Auftraggeber“ eine Standard TOM des jeweiligen „Leistungsscheins“ überlassen und der „Auftraggeber“ ist für die Durchführung der nach Art 32 I DSGVO erforderlichen Analyse und der Festlegung der angemessenen technischen und organisatorischen Maßnahme verantwortlich.
10. Geheimhaltung
1) Sofern gewünscht, können die „Vertragsparteien“ zusätzlich zu § 9 eine separate Geheimhaltungsvereinbarung für die Verarbeitung nicht-personenbezogener Daten abschließen.
2) Die Vertragsbeziehung der „Vertragsparteien“ gründet auf wechselseitigem Vertrauen. Die „Vertragsparteien“ sichern sich gegenseitig zu, dass sie während der Laufzeit des jeweiligen „Leistungsscheins“ und zwei Jahre danach alle Informationen, Dokumente und „Daten“, die ihnen von der anderen „Vertragspartei“ zur Kenntnis gebracht worden, bzw. im Rahmen der Zusammenarbeit zur Kenntnis gelangt sind und die als „geheim“ gekennzeichnet oder deklariert sind („vertrauliche Informationen“), als ihnen anvertraute Betriebsgeheimnisse zu behandeln und sie nicht an Dritte weitergeben oder zu verwerten. Dies gilt nicht, solange und soweit diese Informationen, Dokumente und „Daten“
a) den „Vertragsparteien“ bereits vorher ohne Verpflichtung zur Geheimhaltung bekannt waren oder
b) allgemein bekannt sind oder werden, ohne dass dies eine der „Vertragsparteien“ zu vertreten hat, oder
c) einer der „Vertragsparteien“ von einem Dritten rechtmäßiger Weise ohne Geheimhaltungspflicht mitgeteilt bzw. überlassen werden oder von dem überlassenen Unternehmen zur Bekanntmachung schriftlich freigegeben worden sind, oder
d) nach gesetzlichen oder verwaltungsrechtlichen Vorschriften oder aufgrund einer unanfechtbaren gerichtlichen Entscheidung offengelegt werden müssen, wenn der offenlegenden „Vertragspartei“ dieses Erfordernis unverzüglich bekannt gegeben wird und der Umfang der Offenlegung soweit wie möglich eingeschränkt wird.
3) Auf Verlangen werden beide „Vertragsparteien“ bei Beendigung der Zusammenarbeit alle vertraulichen Informationen unwiederbringlich löschen oder an die jeweils andere „Vertragspartei“ zurückgeben. Auf Anfrage einer „Vertragspartei“ ist die Löschung schriftlich zu bestätigen. Die Verpflichtungen nach diesem Abschnitt zur Geheimhaltung und Datenschutz bleiben auch nach Beendigung des jeweiligen „Leistungsscheins“ oder dessen vollständiger Abwicklung bestehen.
4) Diese Bestimmungen gelten vollumfänglich für alle eingesetzten Mitarbeiter des „Auftragnehmers“.
11. Allgemeines
1) Sollte eine Bestimmung dieser Vertragsregelungen oder der jeweiligen Ergänzungsvereinbarungen dieser Regelung unwirksam sein oder werden, so soll die Wirksamkeit der übrigen Regelungen dadurch nicht berührt werden.
2) Sämtliche Vereinbarungen, die eine Änderung, Ergänzung oder Konkretisierung eines Vertragsbestandteils beinhalten, sowie besondere Garantiezusagen und Abmachungen, sind schriftlich in dem jeweiligen „Leistungsschein“ niederzulegen. Werden Erklärungen der vorgenannten Art von Vertretern oder Hilfspersonen von dem „Auftragnehmer“ abgegeben, sind sie für den „Auftragnehmer“ nur dann verbindlich, wenn die Geschäftsführung des „Auftragnehmers“ hierfür ihre schriftliche Zustimmung erteilt.
3) Der „Auftraggeber“ darf Rechte und Ansprüche aus dem jeweiligen „Leistungsschein“ nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des „Auftragnehmers“ an Dritte abtreten. Der „Auftragnehmer“ ist berechtigt, Rechte und Pflichten aus dem jeweiligen „Leistungsschein“ insgesamt oder einzelne Leistungen an mit ihm verbundene Unternehmen i.S.d. § 15 AktG abzutreten.
4) Die „Vertragsparteien“ vereinbaren im Hinblick auf sämtliche Rechtsbeziehungen aus diesem Vertragsverhältnis die Anwendung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland.
5) Sofern der „Auftraggeber“ Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs, juristische Person des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Sondervermögens ist, wird für sämtliche Streitigkeiten, die im Rahmen der Abwicklung dieses Vertragsverhältnisses entstehen, der Sitz des „Auftragnehmers“ als Gerichtsstand vereinbart. Der „Auftragnehmer“ ist unbeschadet dessen auch berechtigt, Klage bei dem Gericht zu erheben, das für den Sitz des „Auftraggebers“ zuständig ist.
Teil II: besondere Regelungen für Collocation, IaaS, Hosting und SaaS
12. Vertragsgegenstand: Collocation, IaaS
1) Collocation: Der „Auftragnehmer“ vermietet dem „Auftraggeber“ den in dem jeweiligen „Leistungsschein“ bezeichneten Platz in einem Rechenzentrum, so dass der „Auftraggeber“ eigene Rechner in dem Rechenzentrum des „Auftragnehmers“ oder einem von dem „Auftragnehmer“ beauftragten Rechenzentrum betreiben kann. Die Rechner des „Auftraggebers“ werden über die IT-Infrastrukturelemente des „Auftragnehmers“ mit öffentlichen Datennetzen verbunden und die Rechner des „Auftraggebers“ werden in dem erforderlichen Umfang mit Strom, Temperatur, etc. versorgt. Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen „Leistungsschein“.
2) IaaS: Der „Auftragnehmer“ vermietet dem „Auftraggeber“ die in den „Leistungsscheinen“ bezeichnete IT-Infrastruktur. Mitvermietet wird die in dem jeweiligen „Leistungsschein“ bezeichnete Schnittstelle zu öffentlichen Datennetzen wie dem Internet, etc. Erbracht werden ebenso die erforderlichen Versorgungsleistungen für den Betrieb der Infrastruktur. Die eingesetzten „Produkte“ werden durch den „Auftragnehmer“ im jeweiligen „Leistungsschein“ festgelegt und können durch den „Auftragnehmer“ ausgetauscht werden, sofern sichergestellt ist, dass die ausgetauschten Komponenten diejenigen Eigenschaften aufweisen, die erforderlich sind, um die in dem jeweiligen „Leistungsschein“ genannten Anforderungen einzuhalten.
13. Vertragsgegenstand Hosting
1) Dem „Auftraggeber“ wird das in dem jeweiligen „Leistungsschein“ genannte „Produkt“, also z.B. die Hardware in Kombination mit der im jeweiligen „Leistungsschein“ genannten „Software“, wie z.B. Betriebssysteme, Firewall, Virenscanner, etc. vermietet. Diese Kombinationen werden als „technisches System“ bezeichnet. Mitvermietet wird die in dem jeweiligen „Leistungsschein“ bezeichnete Schnittstelle zu öffentlichen Datennetzen wie dem Internet. Erbracht werden ebenso die erforderlichen Versorgungsleistungen (also z.B. Strom, Kühlung, etc.) für den Betrieb der vermieteten „technischen Systeme“.
2) Der „Auftragnehmer“ wird die „technischen Systeme“ während der Laufzeit des jeweiligen „Leistungsscheins“ instandhalten und instandsetzen. Verfügbarkeiten und Wartungsfenster sind dem jeweiligen „Leistungsschein“ oder seinen Anlagen zu entnehmen.
3) Die Erweiterung von Funktionen der vermieteten „technischen Systeme“ generell oder die Erhaltung der Kompatibilitäten zu sich ändernden faktischen oder technischen Anforderungen des „Auftraggebers“ ist nicht Gegenstand der geschuldeten Leistungen.
14. Vertragsgegenstand SaaS
1) Der „Auftragnehmer“ vermietet an den „Auftraggeber“ für die Laufzeit des jeweiligen „Leistungsscheins“ die dort bezeichnete „Software“. Vermietet wird die von dem „Auftragnehmer“ für den „Auftraggeber“ jeweils freigegebene Version der „Software“.
2) Dem „Auftraggeber“ wird die Nutzungsmöglichkeit der „Software“ mitsamt den erforderlichen Nutzungsrechten an der „Software“ für die jeweilige Laufzeit des jeweiligen „Leistungsscheins“ überlassen. Der „Auftraggeber“ wird das Programm selbst nutzen und „Dritten“ nicht zu den gewerblichen Zwecken überlassen. Er ist nicht berechtigt, „Dritten“ Rechte zur Untervermietung oder zur weiteren Unterlizenzierung einzuräumen.
3) Der Funktionsumfang des Programms ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung. In der Leistungsbeschreibung ist außerdem die „Systemumgebung“ beschrieben.
4) Die „Software“ wird für die Laufzeit des Vertragsverhältnisses laufend aktualisiert und fortentwickelt. Änderungen der „Systemumgebungen“ werden durch den jeweiligen „Leistungsschein“ abgedeckt, soweit Änderungen der in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Betriebssystemplattform (also z.B. Microsoft Vista etc.) betroffen sind. Entscheidet sich der „Auftraggeber“ für die Einführung eines neuen Betriebssystems (also z.B. Microsoft 7), so hat er aus dem Mietvertrag keinen Anspruch darauf, dass die „Software“ auch so angepasst wird, dass sie unter dem neuen Betriebssystem ablauffähig ist. Die Adaption der vermieteten „Software“ zu „Upgrades“ der „Systemumgebung“ ist grundsätzlich nicht mit dem Mietzins abgegolten, es sei denn im jeweiligen „Leistungsschein“ ist etwas anderes vorgesehen.
5) Sofern der „Auftragnehmer“ neue „Releases“ der „Software“ zur Verfügung stellt und sich dabei deren Bedienung ändert, stellt er dem „Auftraggeber“ eine aktualisierte „Dokumentation“ zur Verfügung.
15. Sonderregelungen für testweise Überlassungen von „Produkten“
1) Testweise Überlassungen von „Produkten“ erfolgen kostenlos. Die „Produkte“ werden mithin für die Laufzeit der Verträge verliehen. Für die kostenfreie Überlassung der „Produkte“ gelten die vorhergegangenen Regelungen der §§ 5 bis 7 nicht. Eine Gewährleistung wird nicht übernommen. Dem „Auftraggeber“ obliegt die eigenständige Datensicherung der „Daten“.
2) Der Zweck der Überlassung des „Produkte“ während der Testphase besteht darin, dass sich der „Auftraggeber“ von der Qualität der „Software“ überzeugen kann. Die „Produkte“ dürfen weder selbst durch den „Auftraggeber“ für gewerbliche Zwecke verwendet noch „Dritten“ für gewerbliche Zwecke überlassen werden.
16. Gewährleistung
1) Die Regelungen für die Abrufbarkeit (an dem Ort, an dem der „Auftraggeber“ versucht, über das Internet Zugang zu dem „Produkt“ zu erlangen) richten sich nach dem Dienstvertragsrecht. Eine Gewährleistung dafür, dass das „Produkt“ jederzeit am Sitz des „Auftraggebers“ oder anderen Orten abrufbar ist, wird mithin nicht übernommen.
2) Für die Verfügbarkeit, d.h. die Abrufbarkeit des „Produkts“ am „Knotenpunkt“ des Rechenzentrums, in dem der Server betrieben wird, übernimmt der „Auftragnehmer“ die Gewährleistung nach den nachfolgenden Regelungen:
a) Die Behebung von „Mängeln“ erfolgt nach Wahl des „Auftragnehmers“ zunächst durch kostenfreie Nachbesserung oder Ersatzlieferung.
b) Eine Kündigung des „Auftraggebers“ gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs ist erst zulässig, wenn der „Auftragnehmer“ ausreichende Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gegeben wurde und diese fehlgeschlagen ist. Von einem Fehlschlagen der Mängelbeseitigung ist erst auszugehen, wenn diese unmöglich ist, wenn sie von dem „Auftragnehmer“ verweigert oder in unzumutbarer Weise verzögert wird, wenn begründete Zweifel bezüglich der Erfolgsaussichten bestehen oder wenn aus anderen Gründen eine Unzumutbarkeit für den „Auftraggeber“ gegeben ist.
c) Der „Auftraggeber“ ist nicht berechtigt, „Mängel“ selbst zu beseitigen und Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, sofern dem „Auftragnehmer“ zur Leistungserbringung bereit und imstande ist.
d) Der „Auftraggeber“ ist verpflichtet, dem „Auftragnehmer“ „Mängel“ des „Produkts“ unverzüglich in der Form des § 3 zu melden (§ 536c BGB). Er wird hierbei die Hinweise des „Auftragnehmers“ zur Problemanalyse im Rahmen des ihm Zumutbaren berücksichtigen und alle ihm vorliegenden, für die Beseitigung des „Mangels“ erforderlichen Informationen an den „Auftragnehmer“ weiterleiten.
e) Gewährleistungsansprüche verjähren 24 Monate ab dem Zeitpunkt, in dem der „Auftraggeber“ von dem Bestehen eines „Mangels“ des „Produkts“ Kenntnis hatte oder ab dem Zeitpunkt, in dem der „Auftraggeber“ ohne grobe Fahrlässigkeit von den Umständen des „Mangels“ hätte Kenntnis erlangen und diesen melden müssen. Dies gilt nicht in den Fällen, in denen der „Auftraggeber“ wegen des „Mangels“ Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Leib, Leben oder Gesundheit geltend machen will, und / oder in den Fällen in denen der „Auftraggeber“ geltend machen will, dass der „Mangel“ grob fahrlässig oder vorsätzlich und / oder infolge der Verletzung einer Garantiezusage entstanden ist. Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz bleiben unberührt. Ansprüche, die aus einer Verletzung von Nachbesserungspflichten entstehen, verjähren unter dem zuvor beschriebenen Vorbehalt 24 Monate nach dem Moment der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis des schädigenden Ereignisses.
17. Lizenzbestimmungen für die vermietete „Software“ (Hosting, SaaS)
1) Der „Auftraggeber“ erhält für die Laufzeit des jeweiligen „Leistungsscheins“ das nicht ausschließliche und widerrufliche Recht, die vermietete „Software“ zum eigenen Gebrauch im Rahmen seines Geschäftsbetriebs zu „nutzen“, d.h. er erhält das Recht des Zugangs über öffentliche Datennetze von Orten und zu Zeiten seiner Wahl. „Dritten“ darf der Zugang zu der vermieteten „Software“ nur mit ausdrücklicher Zustimmung des „Auftragnehmers“ zur gewerblichen Nutzung zur Verfügung gestellt werden. Das Recht wird zeitlich beschränkt für die Dauer des jeweiligen „Leistungsscheins“ übertragen, die sich wie die Anzahl der jeweils simultanen Zugriffs- und Nutzungsberechtigungen aus dem jeweiligen „Leistungsschein“ ergibt. Gegenstand dieser Regelungen ist die vermietete „Software“ in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuellen Version inklusive aller „Releases“, die zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der „Software“ erforderlich sind.
2) Lizenzbestimmungen für Hosting: Sofern der „Auftraggeber“ Firmware, Betriebssysteme, Firewalls, Virenscanner und andere Produkte mietet, richtet sich die Übertragung der Nutzungsrechte nach Abs.1. Sofern sich nach der AVB der jeweiligen Hersteller besondere Beschränkungen ergeben, werden dem „Auftraggeber“ die jeweiligen EULAs (EndUserLicenceAgreement Nutzungsbestimmungen für Endanwender) mit Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt und somit Vertragsbestandteil.
3) Andere als die ausdrücklich in dem jeweiligen „Leistungsschein“ benannten Rechte werden dem „Auftraggeber“ nicht übertragen.
18. Erfüllungsort
Der Erfüllungsort ergibt sich aus dem jeweiligen „Leistungsschein“.
Teil III: Managed Services
19. Konfiguration, Fehlerbeseitigung, Support, Datensicherung und andere erfolgsbezogene Leistungen:
Sofern die im jeweiligen „Leistungsschein“ vereinbarten Serviceleistungen nach dem Werksvertragsrecht qualifiziert werden, gelten folgende Regelungen:
1) Abnahme
a) Es liegt in der Natur der Sache, dass bei wiederkehrenden, gleichartigen Leistungen keine wiederholte Abnahmeerklärung des „Auftraggebers“ erfolgt. In diesen Fällen tritt die Vollendung an die Stelle der Abnahme. Der „Auftraggeber“ wird von dem „Auftragnehmer“ per E-Mail oder auf andere Weise per Textform darauf hingewiesen, dass der „Auftragnehmer“ bestimmte Leistungen erbracht hat. Es obliegt dem „Auftraggeber“, sich innerhalb der im jeweiligen „Leistungsschein“ vereinbarten Fristen darüber zu informieren, ob die Leistungen des „Auftragnehmers“ ordnungsgemäß erbracht wurden. Macht der „Auftraggeber“ innerhalb der in dem jeweiligen „Leistungsschein“ jeweils gesetzten Intervalle keine Reklamationen geltend, so gilt, dass die Leistung des „Auftragnehmers“ ordnungsgemäß erbracht ist. Einer eigenständigen Abnahme bedarf es nur dann, wenn dies zwischen den „Vertragsparteien“ in dem jeweiligen „Leistungsschein“ vereinbart ist.
b) In den Fällen, in denen nach den Bestimmungen des jeweiligen „Leistungsscheins“ eine Abnahme zu erfolgen hat, gilt: Die Abnahme ist schriftlich oder per Mail zu protokollieren. Sofern der „Auftraggeber“ die Leistungen des „Auftragnehmers“ in Betrieb nimmt, ohne wesentliche „Mängel“ geltend zu machen, geht dieser von dem Bestehen einer konkludenten Abnahme aus. Der „Auftragnehmer“ hat den „Auftraggeber“ hierauf aber in Schriftform gesondert hinzuweisen.
2) Mitwirkungspflichten
Die jeweiligen Mitwirkungspflichten des „Auftraggebers“ ergeben sich aus dem jeweiligen „Leistungsschein“
3) Gewährleistung
a) Nicht als fehlerhaft gilt eine Leistung, bei der der „Auftragnehmer“ anstelle der Fehlerbehebung dem „Auftraggeber“ eine zumutbare Ausweichlösung anbietet. Der „Auftragnehmer“ ist berechtigt, die mangelhafte Hard- / oder „Software“ zu Zwecken der Nachbesserung zu ändern, sofern sich die Leistungsmerkmale und Bedienung der Hard- / oder „Software“ für den „Auftraggeber“ nicht ändern und für ihn keine Kosten mit der Änderung verbunden sind.
b) Gelingt es dem „Auftragnehmer“ innerhalb einer angemessenen Frist nicht, bestehende „Mängel“ zu beheben, so ist der „Auftraggeber“ berechtigt, die Gewährleistungsrechte geltend zu machen. Das Recht auf Rücktritt oder Geltendmachung von Schadensersatz besteht nicht, sofern die Funktionsfähigkeit der „Software“ nicht wesentlich beeinträchtigt ist.
c) Der „Auftraggeber“ ist nicht berechtigt, Fehler selbst zu beseitigen und Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, solange der „Auftragnehmer“ zur Fehlerbehebung bereit und dem „Auftraggeber“ eine weitere Nachbesserung zumutbar ist.
d) Änderungen des „Produkts“ oder der „Systemumgebung“
– Sofern der „Auftraggeber“ oder „Dritte“ im Auftrag des „Auftraggebers“ an den vertragsgegenständlichen „Produkten“ nach der Installation oder Abnahme Änderungen der „Systemumgebung“ vornehmen, denen der „Auftragnehmer“ vorher nicht ausdrücklich zugestimmt hat, obliegt dem „Auftragnehmer“ keine Pflicht zur Fehlerbehebung, sofern der „Auftraggeber“ nicht nachweist, dass der Fehler nicht auf die Veränderungen zurückzuführen ist und dass diese Änderungen eine Fehleridentifizierung und -beseitigung nicht erschwert haben.
– Verlangt der „Auftraggeber“ nach Beendigung des jeweiligen „Leistungsscheins“ unter Berufung auf einen Sach- und / oder Rechtsmangel die Beseitigung eines „Mangels“ an dem „Produkt“ und hat er die „Systemumgebung“ geändert, so trägt er die Beweislast dafür, dass dieser „Mangel“ auf einer von dem „Auftragnehmer“ erbrachten Leistung beruht, sofern er oder „Dritte“ in seinem Auftrag das „Produkt“ und / oder die in dem jeweiligen „Leistungsschein“ vereinbarte „Systemumgebung“ geändert haben.
e) Gewährleistungsansprüche verjähren 24 Monate ab Abnahme oder Vollendung der Leistung. Dies gilt nicht in den Fällen, in denen ein auftretender „Mangel“ der Leistung zu einem Schaden an Leib, Leben und Gesundheit führt und / oder durch den „Mangel“ eine Garantiezusage verletzt wird und / oder der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wird. Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz bleiben unberührt.
f) Stellt sich heraus, dass von dem „Auftragnehmer“ erbrachte Leistungen nicht unter die Gewährleistung fallen, so trägt der „Auftraggeber“ die Kosten einschließlich eventuell anfallender Reisekosten und Spesen gem. der allgemeinen Kostensätze des „Auftragnehmers“. Bei Kostenersatz durch den „Auftraggeber“ sind die jeweils gültigen Stunden- und Reisekostenansätze des „Auftragnehmers“ zugrunde zu legen.
4) Leistungsort und Laufzeit
Leistungsort und Laufzeiten ergeben sich aus dem jeweiligen „Leistungsschein“
20. Dienstleistungen
- 1) Sofern die in dem jeweiligen „Leistungsschein“ vereinbarten Serviceleistungen nach dem Dienstvertragsrecht zu qualifizieren sind, gelten folgende Regelungen
a) Mitwirkungspflichten
Die jeweiligen Mitwirkungspflichten ergeben sich aus dem jeweiligen „Leistungsschein“
b) Leistungsort und Laufzeit
Leistungsort und Laufzeiten ergeben sich aus dem jeweiligen „Leistungsschein“ - Mitwirkungspflichten des „Auftraggebers“
21. Mitwirkungspflichten des „Auftraggebers“:
Zusätzlich zu den unter § 3 genannten Mitwirkungspflichten gelten folgende Mitwirkungspflichten des „Auftraggebers:
1) Er wird
a) bei Fehlermeldungen die aufgetretenen Symptome, die System- und Hardwareumgebung detailliert beobachten und dem „Auftragnehmer“ die „technischen Fehler“ unter Angabe von für die Fehlerbeseitigung zweckdienlichen Informationen, beispielsweise Anzahl der betroffenen User, Schilderung der System- und Hardwareumgebung sowie ggf. simultan geladener Drittsoftware, und Unterlagen melden;
b) alle im Zusammenhang mit den betroffenen „Produkten“ verwendeten Programme oder „Daten“ in
maschinenlesbarer Form als Sicherungskopie bereithalten, welche eine Rekonstruktion verlorener „Daten“ oder Programme mit vertretbarem Aufwand ermöglichen;
c) dem „Auftragnehmer“ den Zugang zur „Software“ über geeignete Datenleitungen gestatten. Der „Auftraggeber“ stellt die hierfür notwendigen Verbindungen gemäß den internen Richtlinien her.